Despre mediere în lumina noii legislații penale (III)

Mediator autorizat drd. Constantin Mihalescu

vicepreşedinte filiala Suceava a Camerei Mediatorilor din România 

Corelaţia dintre infracţiunea de conflict de interese, evaziune fiscală şi instituţia medierii

Dezvoltarea şi diversificarea activităţilor economice, sub impactul noilor cuceriri ale ştiinţei şi tehnicii, oportunitatea comercianţilor români de a pătrunde pe alte pieţe şi a celor străini de a pătrunde pe piaţa rămânească, experienţa dobândită prin această oportunitate, pe lângă progres şi bunăstare, a adus cu sine şi o paletă inedită de infracţiuni economice.

Astfel, deşi cele două infracţiuni economice nu fac în mod expres parte din panoplia infracţiunilor pentru care instituţia medierii pe latura penală ar avea incidenţă, neputând fi vorba aici despre plângere prealabilă sau împăcare, pe latura civilă a acestor infracţiuni, în baza art.23 alin.1 NCpp, şi aceste infracţiuni pot fi mediate. Dacă avem în vedere că, în baza art.17 şi a art. 318, i se permite procurorului să aprecieze asupra oportunităţii acuzării în cazul în care nu există un interes public major, ar fi interesant de stabilit dacă şi în ce măsură instituţia medierii pe latura penală ar putea avea incidenţă.

Mai mult, în prezent, un subiect actual mult discutat pe forumurile de specialitate este acela de a se determina dacă o persoană care lucrează în mediul privat poate fi incriminată de săvârşirea infracţiunii de conflict de interese sancţionată de N.C.penal prin dispziţiile art.308 .

Dacă pe latura civilă instituţia medierii, sub legislaţia veche, a avut aplicabilitate în cazul infracţiunilor economice cuprinse în panoplia prevederilor art. 74 indice 1 din Codul Penal: “în cazul săvârşirii infracţiunilor de gestiune frauduloasă, înşelăciune, delapidare, abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, abuz în serviciu contra intereselor publice, abuz în serviciu în forma calificată şi neglijenţa în serviciu, prevăzute în prezentul cod, ori a unor infracţiuni economice prevăzute în legi speciale, prin care s-a pricinuit o pagubă, dacă în cursul urmăririi penale sau al judecaţii, până la soluţionarea cauzei în prima instanţă, învinuitul sau inculpatul acoperă integral prejudiciul cauzat, limitele pedepsei prevăzute de lege pentru fapta săvârşită se reduc la jumătate.”, coroborat cu cele  ale art. 10 din Codul de Procedura Penală, care dispune printre cazurile în care punerea în mişcare ori exercitarea acţiunii penale este împiedicată, la lit  h), cazul în care: ”a fost retrasă plângerea prealabilă ori părţile s-au împăcat ori a fost încheiat un acord de mediere în condiţiile legii, în cazul infracţiunilor pentru care retragerea plângerii sau împăcarea părţilor înlătură răspunderea penală”, sub noua reglementare, potrivit juridice.ro, din coroborarea prevederilor art. 301 NCP”(1): Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori pentru un afin până la gradul II inclusiv sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat ori beneficiază de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”., şi a art. 308 N.C.P: ”Dispoziţiile art. 289-292, 295, 297-301 şi 304 privitoare la funcţionarii publici se aplică în mod corespunzător şi faptelor săvârşite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remuneraţie, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice dintre cele prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.” (2) În acest caz, limitele speciale ale pedepsei se reduc cu o treime”, se pot deduce, după părerea mea, datorită unor interpretări ambigue, patru consecinţe în cazul în care sintagma “ori în cadrul oricărei persoane juridice” are înţelesul comun, adică înţelesul că şi o persoană fizică aflată în orice fel de relaţii cu o persoană juridică privată este pasibilă de a fi sancţionată în baza noii legislaţii penale. Posibilile consecinţe sunt:

1. incriminarea unei persoane care lucrează în mediul privat de săvârşirea infracţiunii de conflict de interese.

2. la elaborarea actului normativ, nu a fost respectat principiul respectării unităţii de sistem a dreptului

3. reglementarea instituţiei conflictului de interese prin noul cod provoacă contradicţii şi dispute interpretative

4. procedura medierii, pe latura penală, ar putea fi aplicată şi în cazul infracţiunii de conflict de interese deoarece textul de incriminare al conflictului de interese se aplică şi aşa numiţilor funcţionari privaţi, adică acelor persoane care nu intră sub definiţia art. 175 NCP care defineşte noţiunea de funcţionar public

Art. 308 NCP stabileşte că funcţionarul privat este definit ca fiind “ persoana care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o  remuneraţie, o însărcinare de orice natură ..în (…) cadrul oricărei persoane juridice”.

Pentru a uşura acest exerciţiu al găsirii comportamentelor infracţionale generate de noul text al art.308 NCP, şi adaptând textul art.301 NCP, obţinem conţinutul următor: ”Fapta (…) persoanei care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără remuneraţie, o însărcinare de orice natură (…) în cadrul oricărei persoane juridice (…) care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit un act ori a participat la luarea unei decizii prin care s-a obţinut, direct sau indirect, un folos patrimonial, pentru sine, pentru soţul său, pentru o rudă ori afin până la gradul II inclusive sau pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale ori de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat de foloase de orice natură, se pedepseşte cu închisoarea de la unu la cinci ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică”, adică o interpretare discutabilă şi generatoare de confuzii, temeri şi îngrijorari în mediul comercial privat.

Ca o paranteză şi fără să doresc să aduc atingere personalităţii unor colegi sau invitaţi care au activat sau activează în structurile de control ale statului şi care probabil consideră că statul nu se poate baza pe buna-credinţă a contribuabililor, mediul privat în care activez de peste 20 de ani consideră, din contră, că statul este cel care ar trebui să-şi reconsidere strategia atât timp cât prin impunerea de taxe tot mai mari şi mai multe nu reuşeşte să stopeze evaziunea fiscală ajunsă după ultimile estimări la aproape 14% din PIB. Premierea şi încurajarea delaţiunii sau promovarea excesivă pe media a inspectorilor antifraudă, însoţiţi prin pieţe şi bazaruri de ziarişti care îi filmează şi îi incriminează, în stil stanilist, pe nefericiţii comercianţi, nu va putea stopa, după părerea mea, evaziunea fiscală şi, pe cale de consecinţă, aceste acţiuni nu vor duce implicit şi la reducerea volumului de lucru al organelor de cercetare penală

O soluţie, consider eu (şi din postura din copreşedinte al unei asociaţii de peste 60 de comercianţi suceveni), ar fi ca pe lângă o relaxare a legislaţiei fiscale şi sistemul judiciar românesc să aplice şi să reglementeze expres pe lângă principiul legalităţii acuzării şi principiul oportunităţii acuzării aşa cum este el reglementat în state ca Anglia, Franţa, Belgia sau Cipru.

Dacă prin unele dispoziţii din legea micii reforme a fost modificat conţinutul art.18 ind.1 din vechiul C.pen. şi a permis practic procurorului să facă aprecieri asupra oportunităţii efectuării urmăririi penale într-o cauză, deşi nu era o consacrare expresă a acestui principiu, în N.C.p.p., acest principiu este consacrat expres prin art.7 alin.2. Deşi noul Cod de procedură penală permite procurorului în baza art.17 şi art. 318 să aprecieze asupra oportunităţii acuzării în cazul în care nu există un interes public major, totuşi unii specialişti din domeniu atrag atenţia că, în realitate, posibilitatea procurorului de a aprecia asupra oportunităţii acuzării este mai restrânsă decât în reglementarea veche. O portiţă oferită de art.314 din noul Cod, prin care procurorul îşi poate găsi „prietenul” (invocat de procurorul Dragoş Bujoreanu) care să-l scape de maldărul de dosare, este instituţia medierii şi mediatorul. În mod clar, dacă va exista voinţă şi pricepere, această legătură covalentă va avea succes.

Revenind la instituţia conflictului de interese, apreciez că mediul de afaceri şi în special mediul micilor afaceri, nu are nevoie de încă o “ameninţare” legislativă, ci are nevoie de norme mai permisive şi nu de restricţii, mai ales că în fiecare zi constat că pe zi ce trece autorităţile statului, în goana lor de a face urgent şi facil bani pentru buget, impun tot mai des prin diverse acte normative noi obstacole şi capcane legislative, în aşa fel încât orice organ de control al statului, din exces de zel (sau în scopul de a primi foloase necuvenite), să găsească în mod facil o posibilitate de a sancţiona rapid şi usturător micul intreprinzător privat, pentru motive banale, cum ar fi completarea eronată a unui document sau neeliberarea unui bon fiscal la vânzarea unui produs, cu o valoare ce, în unele cazuri, nu acoperă nici contravaloarea hârtiei necesare înregistrării bonului.

În condiţiile în care, după cum arată şi statisticile, micul intreprinzător privat asigură majoritatea locurilor de muncă şi aduce cel mai mare aport la bugetul consolidat al statului, în timp ce marile corporaţii, având angajate puternice firme de avocatură şi expertiză contabilă, cu sediul de cele mai multe ori în paradisuri fiscale, îşi transferă profiturile în străinătate cu sprijinul unei legislaţii permisive dobândite ca urmare a încheierii, în prealabil, a unor înţelegeri păgubitoare pentru Statul Român, situaţii semnalizate constant şi de mass-media.

Mai mult, după cum relevă şi statisticile oficiale, sancţiunile penale aplicate de organele de control micilor intreprinzători sunt anulate de organele judiciare pe motivul firesc, consider eu, al gradului redus de pericol social. De cele mai multe ori aceşti intreprinzătorii privaţi evazionişti sunt anchetaţi şi, eventual, achitaţi în baza Legii nr.241/2005 privind prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, infracţiune pe care, în mod normal, într-un mediu concurenţial normal, majoritatea nu ar săvârşi-o.

După cum constata chiar guvernatorul BNR Mugur Isărescu, în calitatea sa de intreprinzător privat, producător de vinuri autohton, micul intreprinzător român, constrâns de legislaţie pentru a supravieţui, face evaziune fiscală.

La această constatare aş putea adăuga faptul că şi printr-o concurenţa acerbă şi de multe ori neloială practicată de marile corporaţii şi lanţuri de mari magazine occidentale, amplasate cu acceptul de multe ori fraudulos sau discutabil al autorităţilor locale în zone centrale şi cu vad comercial din oraşe, sub pretextul prost înţeles al respectării normelor europene şi civilizării consumatorului, elimină şi distrug, în acest mod, economia locală, mărind şomajul şi infracţionalitatea economică, constrângând autorităţile în drept, pentru a asigura bani la buget, să mărească nejustificat taxele şi controalele asupra celor care încă mai produc plus valoare, falimentându-i

Din această perspectivă, eu consider că un mediator capabil să înţeleagă şi să medieze cu succes în această plajă a materiei comerciale în general şi a infracţiunilor economice în special este un mediator care provine sau înţelege acest mediu ostil al iniţiativei private şi cunoaşte cum e să fii “opresat” de organele de control

Pe de o parte, un mediator care provine din alt mediu nu poate avea imediat, consider eu, capacitate şi experienţă în domeniul comercial şi/sau al infracţionalităţii comerciale pentru a media cu succes un litigiu commercial

Pe de altă parte însă, o comediere realizată de doi sau mai mulţi mediatori proveniţi din „culturi” diferite are cele mai mari şanse să fie o mediere reuşită, mai ales că de regulă litigiile comerciale sunt între doi sau mai mulţi comercianţi care au cultura “opresatului”, cultură greu înţeleasă de neofiţi.

Concluzii:     

Chiar dacă prin noua legislaţie penală s-a extins sfera infracţiunilor pentru care medierea penală este aplicabilă, legislatorul român pe viitor ar trebui să ţină cont şi de concluziile studiului ”Redemararea” directivei privind medierea: evaluarea impactului limitat al implementării sale şi propunerea de măsuri pentru creşterea numărului de medieri în UE” prezentat în cadrul Comisiei pentru Afaceri Juridice a Parlamentului European în data de 20.01.2014, să implementeze şi în legislaţia penală, înainte să se acceadă la sistemul judiciar, un model de mediere obligatorie însoţită de sancţiuni în caz de neprezentare la şedinţele obligatorii de mediere

Aceeaşi opinie o au şi diferiţi specialişti în materie care consideră că o eventuală intervenţie legislativă ar trebui să vizeze aceste aspecte şi care odată cu extinderea sferei infracţiunilor pentru care instituţia medierii este aplicabilă să fie vizată şi eliminarea condiţiei ca renunţarea la urmărirea penală să fie dispusă numai după punerea în mişcare a acţiunii penale sau după identificarea autorului.

Totodată şi legea medierii ar trebui să cunoască modificări de substanţă în materia stilurilor de mediere reglementate.

Dacă legea actuală a medierii din România este structurată şi reglementează doar medierea facilitativă folosită în alte ţări cu tradiţie în anii 1960-1970, ar fi momentul, consider eu, ca şi stilul de mediere evaluativă apărut în anii 1980, bazat pe capacitatea de expertiză a mediatorului fie în domeniul privind natura conflictului, fie în domeniul legal privind soluţia dată de o instanţă de judecată, să fie introdus în legislația română privind medierea. Situaţia actuală prin care “orice tip de dispută” poate fi mediată de orice mediator indiferent de experienţa sau pregătirea sa de bază, va conduce la haos în sistem şi la compromiterea acestei profesii nobile.

*Drepturile de autor asupra prezentelor materiale aparțin exclusiv autorului și este interzisă reproducerea parțială sau totală fără acordul acestuia

Ziarul de pe Net