Mediator autorizat drd. Constantin Mihalescu
vicepreşedinte filiala Suceava a Camerei Mediatorilor din România
4. Mediere. Evoluție și actualitate
Într-o lume a controverselor de tot felul, generate de puncte de vedere diferite despre devenirea istorică, determinate de existenţa mecanismelor unor anumite ordini şi de tendinţa explicării acestora, identificarea modalităţilor de dezvoltare permanentă a relaţiilor sociale apare, în acest context, ca o necesitate. Odată cu această dezvoltare, în analiza sistemică a mediului social, a raportului între membrii societăţii sau dintre indivizi şi societate, cu conotaţiile cognitiv-axiologice respective, chestiunea conflictului perceput la nivel individual, aduce în discuţie problematica medierii în viaţa socială. Medierea, mai mult ca alte abordări similare, are componenta „ontologică şi axiologică primordială, în raport cu care legitimează şi conferă validitate oricărei forme de cunoaştere a unora dintre conflictele societăţii”, a individului şi a raportului societate şi individ, la un moment dat[1].
Aşadar, determinarea naturii sociologice a instituţiei medierii, presupune, în prealabil sesizarea procesului de apariţie, urmată de dezvoltarea sa generică.
Cu excepţia perioadei antice, unde domeniul medierii era nesemnificativ conturat în limitele libertăţii de voinţă într-o manifestare exclusivă a dreptului privat, evoluţia societăţii a preluat această instituţie şi a aplicat-o şi unor instituţii ale dreptului public, cu o accentuată dezvoltare contemporană în sfera dreptului internaţional, medierea fiind utilizată, cu valenţele ei de comunicare şi negociere începând cu secolul XVII, ca fiind una din funcţiile ambasadorului.
Consacrarea internaţională deplină însă, a fost obţinută în Convenţia de la Haga din 18 octombrie 1907, la Titlul 2, art.2, se precizează că ”nu se va recurge la arme înainte de medierea conflictului”.
Medierea, ca tip distinct de relaţie umană, în contextul diversităţii relaţiilor umane, a făcut şi face obiectul unei abordări pluridisciplinare, reţinând atenţia filosofiei, sociologiei, pedagogiei, dreptului şi ştiinţelor politice „încât a trebuit să opereze atât pe un plan analitic, desluşind mecanismele medierii în diverse domenii ale vieţii oamenilor cât şi pe plan sintetic, subsumând varietatea situaţiilor în care intervine medierea unui model teoretic, unei viziuni de natură cuprinzătoare.[2]
Aşadar, născută din domenii şi practici pluridisciplinare diverse, medierea este o paradigmă[3], reprezentând, asemenea altor paradigme cum ar fi: timpul, spaţiul, comunicarea, paradoxul, informaţia, globalizarea, etc., un amestec multivalent format din mai multe discipline, din care rezultă „ o înţelegere mai bogată şi mai nuanţată a lumii şi comportamentului uman” . Totodată, medierea este o practică foarte veche, dar care a dobândit o importanţă socială abia în ultimii 30 de ani. Teoria cea mai răspândită afirmă că modelul american din anii 80 a fost împrumutat şi aplicat şi în Europa. SUA au cunoscut instituţia medierii de peste 170 de ani. La iniţiativa preşedintelui Martin Van Buren, în anul 1838, a avut loc prima mediere facilitată de Guvernul Federal în cazul unei greve de amploare, succesul constituind, în prima jumătate a sec.XIX, un catalizator al popularizării medierii, în special, în statele Florida, Texas şi California. Ulterior, în anul 1917, în California ia naştere Serviciul American de Conciliere în cadrul Departamentului Muncii, considerat a fi actul de naştere a instituţiei medierii la nivel federal şi precursor al infiinţării, în anul 1926, a Consiliului Naţional de Mediere transformat, la rândul său, în anul 1947, în Serviciul Federal de Mediere şi Conciliere. În anii 60, pe fondul protestelor împotriva războiului din Vietnam şi a expansiunii drepturilor civile, medierea cunoaşte o mare amploare. Drept urmare, pe acest fond, apar succesiv o multitudine de instituţii statale prin care Guvernul Federal fondează programe pilot de mediere prin care se încearcă degrevarea instanţelor de cauzele fără miză, succesul acestor programe, exportat ulterior şi în Europa, generând şi conceptul ADR (Alternative Dispute Resolution), pentru ca ulterior, anii 90, să reprezinte perioada de expansiune maximă a medierii în special şi a ADR – ului în general. Modelul de mediere american a fost introdus pentru prima dată în Marea Britanie prin intermediul Societăţii Prietenilor (the Society of Friends – Quakers). Eileen Stief şi Betsez Leonard, membri ai acestei societăţi care lucrau cu cazurile de delincvenţă juvenilă, au constatat că procedurile instanţei de judecată nu erau potrivite pentru multe astfel de cazuri. În anul 1976, ei au format primii mediatori prin proiectul Friends Suburban Project din Philadelphia care a lansat Programul Comunitar de soluţionare a conflictelor (The Community Dispute Settlement Program), acest pionierat constituind punctul de plecare a consolidării instituţiei medierii în Europa.
Urmare a succesului obţinut în Marea Britanie, Uniunea Europeană a devenit extrem de interesată de căile altenative de soluţionare a litigiilor.
Ca formă alternativă la justiţia clasică, se vorbeşte din ce în ce mai mult, iar medierea după ce a început să fie folosită pe scară largă începând din anii 80 în SUA, şi ulterior în Canada, în Europa, în formă structurată ca proces a fost utilizată abia după anul 1996. Oficial, sub această formă structurată, medierea a fost marcată în Europa prin adoptarea în anul 1998 de către Consiliul Europei a Recomandării CE 1/1998 privind utilizarea medierii în cauze pe dreptul familiei, cu prioritate în situaţiile în care sunt afectaţi minori. Acestui act de naştere oficial i-au succedat ulterior Recomandarea CE 19/1999 privind utilizarea medierii în cauze penale, apoi Recomandarea CE 10/2002 referitoare la utilizarea medierii în materie civilă, pentru ca, prin Directiva CE/52/2008[4], să fie practic obligate toate Statele Membre să facă demersuri pentru includerea medierii în cauzele civile şi comerciale unde apar cel mai frecvent aspecte legate de apartenenţa părţilor la sisteme de drept diferite, respectiv transfrontaliere.
Cea mai nouă reglementare a Parlamentului European în ceea ce priveşte medierea – Directiva SAL (soluţionarea alternativă a litigiilor) şi Regulamentul SOL (soluţionarea online a litigiilor) – au apărut ca urmare a unor propuneri formulate de Comisia Europeană în anul 2011, cu scopul de a îmbunătăţi, funţionarea pieţei interne de vânzare cu amănuntul şi în special, de a consolida măsurile de despăgubire pentru consumatori”. Directiva şi Regulamentul au fost adoptate în data de 12 martie 2013 de Parlamentul European, cu o majoritate largă de voturi (617 voturi pentru, 51 împotrivă si 5 abţineri) şi vor intra în vigoare în termen de 20 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial al UE, urmând să fie transpuse în dreptul intern al statelor membre, în termen de 2 ani de la data publicării.
Prin aceste acte normative se doreste creşterea numărului entitaţilor SAL la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene şi îmbunătăţirea calităţii serviciilor oferite de aceste entităţi, în vederea încurajării soluţionării pe cale extrajudiciară a litigiilor dintre consumatori şi comercianţi.
Una din cele mai importante probleme identificate la nivelul Uniunii Europene o reprezintă utilizarea la scară redusă a metodelor alternative de soluţionare a conflictelor. Printre cele mai importante domenii în care aceste metode s-ar putea aplica se află şi litigiile dintre consumatori si comercianţi.
La nivelul UE soluţionarea litigiilor nu este suficient de dezvoltată, iar mulţi justitiabili înca preferă instaţele de judecată, în pofida avantajelor pe care le ofera metodele alternative. Solutionarea litigiilor prin soluţii extrajudiciare oferă o posibilitate de rezolvare mult mai rapidă, cu costuri mult mai mici, cu un grad mare de confidenţialitate, iar soluţia este generată chiar de către părţi. Directiva se adresează în primul rând consumatorilor care au un litigiu privitor la achiziţionarea de bunuri sau servicii de pe piaţa interna a Uniunii Europene. La nivelul Uniunii Europene s-a constatat faptul ca pierderile financiare suportate de consumatori datorită achiziţionarii de bunuri şi servicii se ridică la 0,4% din PIB-ul UE.
Directiva garantează consumatorilor europeni posibilitatea de a-şi rezolva diferendele într-un timp cât mai scurt, cu costuri cât mai reduse, oferind astfel o alternativa la metodele judiciare clasice. Litigiile transfrontaliere reprezintă o pondere importantă în cadrul litigiilor existente între consumatori şi comercianţi şi prin urmare era nevoie de o reglementare unitară, coerentă, la nivel european.
Folosirea metodelor alternative de soluţionare a litigiilor este benefică şi pentru comercianţi, care evită astfel publicitatea asociată unui litigiu în instant şi costurile întregului proces, în cazul în care consumatorul câstigă litigiul.
Entitaţile SAL sunt furnizori de servicii de soluţionare alternativă a litigiilor, care implică existenţa unei terte persoane (arbitru, mediator, Ombudsman sau/ şi camera de recurs, aceasta excluzând negocierile directe între parti), care propune sau impune o soluţie sau reuneşte parţile pentru a le ajuta să gaseasca o solutie. In ceea ce priveşte entitatile SOL, acestea sunt acele entitati care oferă servicii integral online.
La nivelul Uniunii Europene va fi creată o platforma online care va oferi consumatorilor acces la informatii privitoare la furnizorii de servicii SOL, împartiti pe domenii de activitate. Aceeasi platforma va fi folosita pentru serviciile SOL.
Concret, persoana prejudiciată prin achizitionarea online a unui produs sau serviciu va putea depune o plângere prin intermediul acestei platforme. Plângerea va fi comunicata comerciantului tot prin intermediul acestei platforme. Dupa ce comerciantul şi consumatorul au ajuns la un acord cu privire la entitatea care va solutiona conflictul dintre ei, entitatea SAL va fi notificata iar mai departe procedura aplicabilă va fi cea specifică acelei metode de soluţionare alternativa a litigiului. Practic platforma online acţionează ca un element de intermediere a comunicărilor dintre consumatori, profesionişti şi entitaţile SAL sau SOL investite de părti cu solutionarea litigiilor.
Directiva obligă statele membre să transpună directiva în dreptul intern, în cel mult doi ani de la data publicarii în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene
Având in vedere numarul extrem de mare al utilizatorilor de internet în ţările din spaţiul european, suntem ferm convinşi că odată cu transpunerea acestei directive atât medierea directă, dar si medierea între persoane aflate la distantă vor fi folosite pe scara largă.
Pe de altă parte însă, nu trebuie să preluăm fără rezerve această teorie privind pionieratul american în implementarea medierii în Europa ci, trebuie avut în vedere şi existenţa unor modele de mediere autohtone, deorece „ în fiecare ţară au apărut practici spontane, noi modalităţi de soluţionare a conflictelor.” [5]
În Europa nu s-a structurat încă un model european de mediere unanim acceptat, fiecare ţară şi-a adaptat reglementările din domeniul medierii la specificul local.
Din capul locului nu trebuie să idealizăm conceptul de mediere promovat prin sistemul american în sistemul european. Trebuie avut în vedere şi faptul că, de-a lungul istoriei sau, în prezent, pe alte meridiane ale lumii, exită în afara modalităţilor tradiţionale de soluţionare a conflictelor şi alte modalităţi alternative de soluţionare a conflictelor cu rezultate cel puţin la fel de spectaculoase ca cele despre care am făcut vorbire anterior şi anume medierea instituţionalizată.
Referitor la această problematică, amintim ceea ce William I. Ury[6] a catalogat ca fiind „rezolvarea conflictelor cu ajutorul comunităţii”, într-o lucrare din anul 2002 în care autorul prezenta cum locuitorii din regiunea Kalahari din Africa de Sud îşi rezolvau intr-o manieră paşnică conflictele. Astfel, atunci când izbucnea un conflict între membrii grupului, întreaga comunitate se aduna pentru a analiza posibilile variante ale părţilor. Procedura putea dura mai multe zile şi nu se finaliza până când nu se ajungea la un consens între părţi. Obsevând această manieră paşnică de soluţionare a conflictelor, autorul ajunge la concluzia că „în ciuda faptului că violenţa şi conflictul sunt părţi integrante ale naturii umane, totuşi cercul vicios al conflictului violent poate fi depăşit prin implicarea unei terţe părţi (comunitatea) care rezolvă conflictul de o manieră paşnică.”
De-a lungul istoriei au existat şi alte modalităţi de re zolvare a conflictelor, la unele dintre ele făcând referire şi autorii Jerome Barrett şi Joseph Barrett[7]. Astfel, autorii arată că medierea şi arbitrajul erau folosite cu aproximativ 4000 de ani în urmă (aproximativ 1800 i.e.n.) pe teritoriul de astăzi a Siriei, pentru rezolvarea conflictelor dintre regatele învecinate pe cale diplomatică.
Alte referiri la soluţionarea alternativă a unor dispute prin mediere găsim şi în Egiptul Antic, în jurul anului 1400 i.e.n., când disputele internaţionale din acea vreme erau rezolvate pe cale diplomatică. Între anii 1200 şi 900 î.e.n., fenicienii foloseau negocierea pentru rezolvarea disputelor de natură comercială. Primul arbitru cunoscut în istorie a fost marele rege Solomon care, în jurul anului 900 î.e.n., îndeplinea cu succes această funcţie în diverse tipuri de dispute iscate între locuitorii regatului său. Cea mai cunoscută astfel de dispută este cea în care două mame îşi revendicau un copil. Chiar dacă modalitatea extremă de a rezolva această dispută, adică exploatarea la maxim a iubirii materne, acest fapt nu impietează cu nimic geniul creator al înţeleptului rege. Aceeaşi autori mai arată că, cu 500 î.e.n., arbitrajul era folosit şi în India, iar în jurul anului 400 î.e.n., grecii aveau arbitri publici ale căror decizii erau afişate pe coloanele templelor, demonstrând astfel cum mijloacele alternative de rezolvare a disputelor au dat rezultate foarte bune în trecut, dar şi că pot fi folosite cu succes şi astăzi. (pag.86 fm sustac).
Autorii Manley – Tannis şi Richard Michael[8], au arătat că avantajul medierii faţă de procedura judiciară clasică de soluţionare a conflictelor a fost evidenţiat şi de Aristotel. În acea perioadă, la apogeul Greciei Antice, medierea şi arbitrajul au fost dezvoltate în cadrul comunităţii din dorinţa de a rezolva conflictele apărute pe cale paşnică. În acest context, în care ameninţarea internă şi externă era regula cotidiană, grecii au dezvoltat arbitrajul ca o creaţie proprie a comunităţii, reprezentând un mecanism de supravieţuire şi o cale de contracarare a acestor ameninţări. Arbitrii au avut iniţial rol dublu. În prima etapă arbitrul încerca rezolvarea disputei prin mediere, iar dacă eşua medierea, atunci se recurgea la arbitraj. În cazul arbitrajului un rol important revenea presiunii publice. Presiunea publică era accentuată şi din cauză că arbitrajului i se atribuiau puternice accente religioase, fiind invocaţi zeii ca martori şi protectori ai procesului. Importanţa rezolvării conflictului prin mediere şi arbitraj, cu preponderenţă în disputele comerciale, în acea perioadă era motivată, susţin autorii, „de faptul că folosirea cu succes a acestor modalităţi paşnice de rezolvare a disputelor era semnul stabilităţii comunităţii.”
Autorul Gary Born[9] remarcă că în Grecia Antică deşi arbitrajul era utilizat pentru rezolvarea disputelor dintre persoane private, este confirmată şi lipsa unei frontiere clare între mecanismele guvernamentale de rezolvare a disputelor şi arbitrajul privat sau consensual. Acelaşi autor mai remarcă şi faptul că motivele pentru care se apela la arbitraj şi mediere în Antichitate par a fi actuale, întrucât „studiile arată că instanţele antice erau, ca cele de astăzi, supraaglomerate.”
Roma Antică a preluat de la greci instituţia medierii şi arbitrajului comercial. Exemple de acest fel întâlnim în lucrările lui Horatius, Tacitus şi Ovidius[10]. Romanii introduc regula generală potrivit căreia nimeni nu îşi poate adjudeca propria cauză (nemo debet esse judex in propria causa), regulă statornicită prin Codul lui Justinian. Autorul Sam Luttrell remarcă că legea romană privind arbitrajul nu îmbrăţişa o imparţialitate şi o independenţă perfectă din partea arbitrilor, normele acesteia „putând fi încălcate în situaţii care astăzi sunt încadrate în cazuri de arbitraj comercial.” [11]
În acea perioadă medierea şi arbitrajul nu erau folosite numai pentru soluţionarea disputelor dintre persoane private, ci şi în rezolvarea disputelor dintre state. Edificator este soluţionarea prin arbitraj, în perioada în care a trăit Homer, a unui incident dintre Sparta şi Messenia secolului al XVIII –lea î.e.n.
Asemenea practici s-au intesificat între anii 500 – 323 î.e.n. şi ulterior între anii 323 – 30 î.e.n.[12]
Tot în acea perioadă medierea era folosită şi în China ca efect al implementării principiilor confucianiste în mentalul colectiv, drept pentru care în jurul anului 100 î.e.n., mediatorul se regăsea în cadrul organigramei administrative şi guvernamentale, situaţie perpetuată până în prezent, medierea fiind considerată de chinezi „un simbol tradiţional de rezolvare a disputelor în China.”
Astfel, de-a lungul timpului medierea conflictelor dintre persoane sau colectivităţi au fost rezolvate pe diverse căi, prin implicarea comunităţii, a bisericii, a statului, a unor persoane sau chiar prin participarea exclusivă a persoanelor implicate în conflict, situaţie specifică secolelor XI –lea şi al XX – lea, când, astfel de conflicte erau rezolvate prin duel.
Rezolvarea conflictelor prin mediere constituie în zilele noastre un subiect de real interes, toţi actorii implicaţi fiind convinşi că această alternativă paşnică la conflict aduce economii însemnate de energie, costuri, de inteligenţă şi resurse materiale, aduce o valoare adăugată relaţiilor sociale din comunitate şi îi asigură funcţionalitatea în opoziţie cu conflictul deschis care risipeşte atât bunurile părţilor cât şi pe ale comunităţii.
Viaţa a dovedit şi dovedeşte că acele societăţi care au ştiut să-şi gestioneze sursele de tensiune şi conflict au cunoscut de timpuriu prosperitatea economică şi socială. Succesul SUA şi al Europei Unite, unde dialogul, negocierea şi medierea conflictelor au permis actuala prosperitate, demonstrează că această forţă vine din practicile unei democraţii autentice ce pune în valoare forţa solidarităţii şi comunicării.
[1] Dumitru A.P.Florescu , Adrian Bordea, „Medierea”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.10.
[2] Diana-Ionela Ancheş, „Medierea în viaţa social-politică”, Cuvânt înainte de prof.univ.dr. Liviu-Petru Zăpârţan, Ed. Universitară, Bucureşti, 2010, p.9.
[3] Acad. Solomon Marcus, Paradigme universale, Ed. Paralela 45, 2005, Pitesti
[4] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do
[5] Michele Guillaume-Hofnung, profesor de drept public la universitatea paris xi, membră în Consiliul National Consultativ al Medierii Familiale, vicepreşedinta cnf/unesco.
[6] William L. Ury, Must we fight ? From the battlefield to the scoolyard. A new perspective on violent conflict and its prevention, Jossey-Bass, San Francisco,2002,; Zeno Şustac, Claudiu Ignat, 2008, p.47-48.
[7] Jerome T.Barrett, Joseph P. Barrett, A history of Alternative dispute resolution: The story of a political, cultural and social movement, Jossey-Bass, San Francisco,2004; Zeno Şustac, Claudiu Ignat, 2008, p.48-49
[8] Manley – Tannis, Richard Michael, Greek arbitration: Homer to classical Athens. An investigation into the role of the Community in Private and Public Arbitration, M.A., Thesis of Queens University, Kingstom, Ontario,1998; Werner Riess, Performing interpersonal violence. Court, curse and comedy in fourth-century BCE Athens, Walter de Gruyter Gmbh, Berlin/Boston, 2012, p 379-384; Derek Roebuck, Ancient greek arbitration, Holo Books, Oxford, 2001.
[9] Gary Born, International Commercial Arbitration, vol.I, Walters Kluwer Law Internatonal, The Netherlands, 2009, p.22.
[10] Derek Roebuck, Bruno de Loynes de Fumichon, Roman arbitration, Holo Books, Oxford, 2004: Arbitration, Disputeresolve.co.uk; Zeno Şustac, Claudiu Ignat, 2008, „ Modalităţi alternative de soluţionare a conflictelor soluţionare a conflictelor (ADR)”, p.50.
[11] Sam Luttrell, Bias Challenges in International Commercial Arbitration:The Need for a „Real Danger” Test, Wolters Kluwers Law and Business, The Netherlands, 2009, p 66-67.
[12] Sheila l. Ager, Arbitration, în vol, The Oxford Encyclopedia of Ancient Greece and Rome: Ed. Michael Gagarin, Oxford Univ. Press, Oxford, 2010, p.152.
Ziarul de pe Net
